Las ultimas reformas del matrimonio en el derecho español.

Escrito por Área Jurídica de "The Family Watch"

Familia-Educación - Familia-Matrimonio-Vida Conyugal

La observación del matrimonio desde el punto el vista legal exige en primer lugar abordar la incidencia que esas reformas han tenido en la institución matrimonial, tal como siempre ha sido conocida. Por eso, es lógico que la preferencia se dirija hacia los problemas que plantea la nueva regulación del matrimonio: en concreto, al permitir su celebración entre personas del mismo sexo y, en segundo lugar, al introducir un nuevo sistema de divorcio basado en la reducción de plazos y la eliminación de circunstancias objetivas que causalicen la pretensión de los cónyuges de poner fin a la relación, dejando al libre designio de uno de los cónyuges, la decisión sobre la extinción.

En cualquier caso, es objetivo del presente documento más la apertura de líneas de debate que la elaboración de soluciones concretas a los numerosos problemas que se plantean en la legislación.

 

Además, es conveniente hacer otra aclaración sobre el método de exposición. Es sabido que la materia que se aborda, como en general todo lo que gira en torno al Derecho de Familia, por afectar a lo más íntimo de la persona y al ámbito de lo más genuinamente personal, se caracteriza por tener una carga metajurídica que termina por condicionar el debate. Las concepciones previas sobre lo que constituye o debe constituir la familia  determinan un posicionamiento determinado que oscurece el debate jurídico.

 

El presente trabajo intentará evitar esta tendencia y centrarse exclusivamente en los aspectos estrictamente jurídicos, aplicando las técnicas comunes de interpretación y aplicación del derecho. Se prescindirá, por tanto, de argumentos de carácter moral.  No obstante, si las normas jurídicas tienen como objetivo la ordenación de la razón social hacia el bien común, ha de atenderse a la observación de la realidad para ver si esa finalidad se cumple realmente y en qué medida. La atención a la esfera de los hechos adquiere así gran relevancia.

 

Para cumplir los fines propuestos se estudiará en primer lugar el derecho comparado. Después se examinará el derecho vigente en España, tanto en lo relativo a la perspectiva constitucional como a los aspectos jurídico privados más destacados. Finalmente se hará una referencia a la demostración empírica que representan los datos sociológicos.

 

 

I.- EL MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL MISMO SEXO EN EL  DERECHO COMPARADO.

 

La observación de lo que ocurre en los países de nuestra cultura jurídica adquiere especial relevancia cuando se trata de una situación que, como ocurre en nuestro caso, es regulada “ex novo”.

 

No se pretende realizar ahora un estudio completo del derecho comparado, sino sólo poner de relieve los principales criterios de ordenación que se han seguido en los países que se han ocupado de la cuestión.

 

Se pueden destacar dos esquemas esenciales de regulación: el modelo que parte del intento de asimilación al matrimonio y el que establece una regulación diferenciada, con efectos parcialmente coincidentes con los del matrimonio, pero deslindando expresamente las dos situaciones.

 

El reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo tiene escasas referencias en el derecho comparado. A la entrada en vigor de la ley española sólo se reconoce en Holanda (2000) y en Bélgica (2003). Respecto de ambos regímenes, ahora interesa fijar la atención en dos datos de gran relevancia: primero, que en ambos países, sólo se llega al reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo después de un proceso en el que de manera paulatina se van aproximando los efectos de las relaciones entre personas del mismo sexo y la institución del matrimonio – y aunque en los dos casos, tras las respectivas regulaciones finales, persisten diferencias esenciales con el matrimonio en materia de filiación y adopción-; y segundo, que en ninguno de los dos países existe una prevención constitucional expresa que limite el matrimonio a la unión entre hombre y mujer. Esta última cuestión tiene gran importancia desde el punto de vista del debate sobre la constitucionalidad del matrimonio entre personas del mismo sexo, como más adelante se tendrá ocasión de precisar al referirse a los problemas que se plantea desde la perspectiva del derecho constitucional español.

 

En Holanda, la Constitución no reconoce el matrimonio como derecho fundamental en su Título II. Por su parte, la Constitución belga se limita a garantizar que el matrimonio civil preceda a la bendición nupcial con algunas excepciones que la ley establece.

 

Más allá del ámbito europeo, el matrimonio entre personas del mismo sexo sólo es reconocido en Canadá (2005) y Sudáfrica (2006).

 

El segundo modelo de regulación es más frecuente, y se encuentra en los siguientes países: Dinamarca (1989); Francia (1999); Noruega (1993); Islandia (1996); Portugal (2001); Finlandia (2001); Alemania (2001); Inglaterra (2004); Luxemburgo (2004); Suiza (2004). Las regulaciones son diversas y en algunos casos (Alemania e Inglaterra) el régimen especial se limita a las parejas del mismo sexo, mientras que en los países nórdicos se permite que la unión no matrimonial pueda ser contraída por personas de sexo diferente.

 

En Estados Unidos la situación es compleja, porque en el debate se mezclan aspectos relacionados con la estructura federal y el principio de separación de poderes. Pero es destacable la tendencia creciente a rechazar la extensión del matrimonio a las personas del mismo sexo, comprobable tanto en el plano federal como en el de los estados.

 

 Primero fueron los Tribunales los que en la década de los noventa  en sucesivas ocasiones declararon la validez del matrimonio entre personas del mismo sexo al considerar inconstitucional la reserva del matrimonio al constituido por hombre y mujer (Hawai, Alaska y Vermont) – situación calificada en frase de George W.  Bush, como de “activismo judicial incontrolado”-. Frente a estas resoluciones judiciales han reaccionado numerosos estados promoviendo reformas constitucionales dirigidas a delimitar el matrimonio como institución reservada a personas de sexo diferente, modificaciones que en gran número de estados han sido sometidas a referenda. La reacción contra las declaraciones judiciales ha sido secundada en cadena en numerosos estados hasta el punto de que las estimaciones para 2008 se concretan en que el 75 por cien de los estados habrá modificado sus constituciones con esa finalidad. Únicamente en Massachussets se reconoce el matrimonio entre personas del mismo sexo, estado en el que la propuesta de modificar la Constitución no llegó a reunir la mayoría necesaria de la asamblea legislativa. Otro caso singular es el de California: aquí, la decisión de la asamblea legislativa dirigida a reconocer el matrimonio entre personas del mismo sexo fue suspendida por el Gobernador, basándose en que la situación se encuentra pendiente de resolución por el Tribunal superior de California. Además, en Estados Unidos existe la Ley de Defensa del Matrimonio de 1996 (“Defense of Marriage Act” –DOMA-) , de carácter federal, aprobada con el voto a favor del partido demócrata y del republicano, y firmada por Bill Clinton en plena campaña electoral, que limita el concepto de matrimonio al contraído por hombre y mujer, de manera que ningún estado queda obligado a reconocer la unión entre dos personas del mismo sexo que otro estado haya considerado matrimonio, de acuerdo con su legislación. Como consecuencia de la aprobación de esta ley, en la mayoría de los estados se han aprobado leyes –se conocen como “mini-domas”- que prohíben el matrimonio entre personas del mismo sexo y niegan el reconocimiento de los que se celebren en otros estados. Finalmente, hay que destacar la propuesta de enmienda constitucional promovida por el Presidente de los Estados Unidos dirigida a evitar que en cualquier foro estatal o federal, por vía jurisprudencial o legal, pueda llegar a reconocerse el derecho a contraer matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

Latinoamérica ha reaccionado también mostrando su oposición al matrimonio homosexual. Por ejemplo, Honduras ha modificado su Constitución para definir el matrimonio como “unión legal de hombre y mujer”. Guatemala ha iniciado rumbo similar. El Tribunal Constitucional de Costa Rica ha declarado inconstitucional el matrimonio entre personas del mismo sexo. Varios partidos de San Salvador han presentado una enmienda para elevar a rango constitucional la definición del matrimonio como unión de personas de sexo distinto, etc.

 

El examen del derecho comparado debe llevar a la conclusión de que el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo es minoritario. En cambio, prevalece la opción legislativa consistente en reconocer a ese tipo de unión efectos sólo parcialmente coincidentes con el matrimonio. Sin perjuicio de que exista una tendencia mayoritaria clara dirigida al reconocimiento de derechos a las uniones entre personas del mismo sexo, aunque, eso sí, por medio de instituciones claramente diferenciadas del matrimonio.

 

 

II.- EL AMBITO EUROPEO.

 

Se constata una jurisprudencia constante tendente a eliminar discriminaciones  por razón de las tendencias sexuales  sobre la base del artículo 8 del Convenio.

 

Al matrimonio se refiere el artículo 12 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y ratificado el 26 de septiembre de 1979 (“A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”). Desde este principio, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos afirmó que el ius connubii garantizado por el artículo 12 del Convenio de Roma se refiere al matrimonio tradicional entre personas de sexo biológico opuesto (Sentencia de 17 de octubre de 1986, en el asunto Rees). No obstante, con posterioridad, el mismo tribunal mantiene que la referencia a hombre y mujer no debe ser determinada exclusivamente con criterios puramente biológicos (Sentencias de 11 de julio de 2002, en los asuntos I. c. Reino Unido y Christine Goodwin c. Reino Unido). Obviamente, esta línea jurisprudencial última no se dirige tanto al reconocimiento del matrimonio entre homosexuales como a la definición de los criterios aplicables a la determinación del sexo, que constituye un problema diferente, por lo que no tiene gran utilidad desde el punto de vista que ahora interesa. En realidad, lo que hace el TEDH es confirmar el matrimonio como esencialmente heterosexual.

 

 

 

 

III.- LA PERSPECTIVA COMUNITARIA.

 

Es destacable la Resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1994 que solicitaba a la Comisión la elaboración de una propuesta de recomendación dirigida a conceder al matrimonio entre personas del mismo sexo los derechos y beneficios del matrimonio. La de 29 de diciembre de 2000 reclama la eliminación de discriminaciones de los homosexuales e insta a los Estados miembros a que garanticen a las parejas del mismo sexo la igualdad de derechos respecto de las familias tradicionales y a que reconozcan la convivencia registrada de personas del mismo sexo, a la vez que considera necesaria una reflexión para lograr el reconocimiento mutuo de las distintas formas de convivencia, matrimoniales y no matrimoniales,  independientemente del sexo de los convivientes. Y la Resolución de 15 de enero de 2003 insiste en recomendar a los estados miembros que reconozcan las relaciones no matrimoniales, tanto entre personas de distinto como del mismo sexo, “y que concedan a las personas que mantienen esas relaciones los mismos derechos que a las que celebren el matrimonio” y termina reclamando a la Unión Europea que “incluya en la agenda política el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales, así como de los matrimonios entre personas del mismo sexo, y que desarrolle propuestas concretas al respecto”.

 

Lo primero a destacar es que se trata de simples Resoluciones, carentes de cualquier eficacia por no tratarse de Directivas ni de Reglamentos.

 

Esta tendencia queda plasmada en el artículo 9 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (hecha en Niza el 7 de diciembre de 2000), texto que se incorpora al artículo II-69 de la proyectada Constitución para Europa: bajo el epígrafe ”Derecho a contraer matrimonio y derecho a fundar una familia”, dispone: “se garantiza el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulan su ejercicio”. Evidentemente, la redacción del texto, al partir de una situación de indiferentismo sexual, persigue la finalidad de permitir a los estados miembros la posibilidad de reconocer en sus legislaciones el matrimonio entre personas del mismo sexo. Pero, independientemente de que el valor normativo de este texto sea nulo por el estado de sedación en que se encuentra el proceso constitucional europeo, sí sirve para afianzar la afirmación de que cuando que el legislador constitucional quiere abrir el matrimonio a las personas del mismo sexo opta por una redacción que permita de manera expresa tal posibilidad. Esta idea debe tenerse bien presente al examinar el derecho constitucional español.

 

 

IV.- DERECHO ESPAÑOL: REFERENCIA A LA SITUACION PREVIA A LA LEY 13/2005. LA LEGISLACION DE LAS COMUNIDADES AUTONOMAS: INCIDENCIA DE LA LEY 13/2005.

 

Prescindiendo por ahora del examen de la perspectiva constitucional, que será después abordada, se hará una breve referencia a la situación inmediatamente preexistente a la entrada en vigor de la legislación vigente.

 

El debate se presenta con un carácter difuso: al debate sobre si los homosexuales pueden contraer matrimonio se une el problema de la solución que debe darse a la unión de hecho entre personas de distinto sexo que pudiendo casarse no quieren contraer matrimonio. En esta situación han tenido gran peso las decisiones de los tribunales que, generalmente en instancias inferiores, reconocieron de manera paulatina derechos semejantes a los derivados de la relación matrimonial a las parejas de hecho (analogía legis). Las Comunidades Autónomas dieron el siguiente paso y al dictar paulatinamente leyes que ya en forma directa atribuyen efectos semejantes al matrimonio a la unión de hecho. (Cataluña 1998 –única legislación autonómica que establece un régimen diferente para las parejas heterosexuales y homosexuales-; Aragón 1999 –reformada en 2004 con el único fin de permitir la adopción por parejas integradas por homosexuales-; Navarra 2000; Madrid 2001; Baleares 2001; Valencia 2001; Asturias 2002; Andalucía 2002; País Vasco 2003; Extremadura 2003; Canarias 2003; Cantabria 2005).

 

Son numerosos los problemas de diversa naturaleza que se plantean en relación con la vigencia y aplicación de  estos regímenes de las Comunidades Autónomas. Ahora sólo cabe destacar su distinto alcance normativo –unos contienen una reglamentación de tipo administrativo mientras que otros establecen regulaciones similares al matrimonio, con requisitos aplicables a la unión de hecho en gran medida coincidentes con los propios de aquel (impedimentos, prestación del consentimiento formal –aunque sólo lo sea relativamente-, efectos patrimoniales y sucesorios).

 

Pero sí interesa resaltar ahora un dato de relevancia. Ciertamente, esas leyes autonómicas subsisten después de la promulgación de la ley 13/2005, que sobre ellas guarda silencio. Esa vigencia implica el mantenimiento de un elenco de posibilidades de difícil justificación y, en cualquier caso, con problemas de precisión de su respectiva eficacia jurídica.

 

Como primer efecto, produce grave inseguridad jurídica, ante la dificultad de precisar el punto de conexión que determina la aplicación de la normativa respectiva. En realidad, la competencia para definir el punto de conexión entre los diversos regímenes existentes en España es exclusiva del legislador estatal (artículo 149, 1, 8ª C. E.), aunque el legislador estatal nunca ha tenido intención de regular esta cuestión –hecho sobre el que llama la atención en su informe el Consejo de Estado-. Ante el silencio del legislador estatal, las leyes autonómicas intentar definir el punto de conexión que determina el ámbito de aplicación de su normativa con el más variado criterio (residencia habitual, empadronamiento, vecindad civil...), con la consiguiente dificultad práctica de definir a quién se aplica la normativa. La cuestión, hoy, sigue abierta.

 

Además, plantea un problema de índole constitucional: la calificación de las uniones entre personas del mismo sexo como matrimoniales incide derechamente en la normativa de las Comunidades Autónomas con competencia para legislar en derecho civil, y obliga a discernir si las leyes autonómicas sobre la materia son inconstitucionales -si desde el punto de vista constitucional la conclusión es que esas uniones son matrimonio- o si, por el contrario –es decir, si se llega a la conclusión opuesta de que no son matrimonio- el legislador estatal ha interferido en el ámbito de competencia de las Comunidades Autónomas.

 

Por fin, se puede afirmar que la nueva legislación clarifica la situación de las parejas –cualquiera que sea el sexo de sus integrantes- que voluntariamente optan por no someterse a ningún tipo de regulación. Aquí debe destacarse la influencia de la Ley 15/2005. La legislación de las Comunidades Autónomas reconoce siempre a los miembros de las parejas de hecho el derecho a decidir libremente, sin causa,  y de manera unilateral, sobre el fin de la relación, siendo éste probablemente el aspecto en que las citadas regulaciones se apartaban más claramente de la normativa del matrimonio del Código Civil. El sistema nuevo, al conceder a los cónyuges el mismo derecho a obtener el divorcio de manera unilateral y sin causa, se ha equiparado en este apartado esencial a los regímenes citados de las Comunidades Autónomas, lo que debe llevar a preguntar si sigue siendo necesaria su existencia.

 

Y desde otro punto de vista, hay que plantearse si debe seguir teniendo vigencia la línea jurisprudencial que ha venido aplicando a la unión de hecho por analogía legis la normativa del matrimonio (STS de 5 de julio de 2001, que aplicó la pensión compensatoria del artículo 97 CC a la unión de hecho, al entender que existía una laguna jurídica que debía integrarse con las normas del matrimonio). En esta línea de razonamiento, el cambio de orientación jurisprudencial comienza a detectarse con la STS de 2 de septiembre de 2005, que al reconocer que la unión de hecho hoy en día está formada por personas que no quieren en absoluto someterse a las consecuencias del matrimonio, rechaza la aplicación por analogía legis de las normas propias del matrimonio y llega a consecuencias contrarias a las de la sentencia antes citada.

 

 

V.- EL PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL.

 

Al tiempo de redactarse estas notas se encuentra presentado ante el Tribunal Constitucional recurso contra la Ley 13/2005 interpuesto por el Partido Popular, por lo que el ajuste de la ley a la norma suprema debe ser resuelto en breve. No obstante, desde el planteamiento informativo que preside estas líneas, se considera de interés poner de relieve los aspectos fundamentales que suscitan dudas sobre la constitucionalidad de la Ley 13/2005.

 

Lo primero a destacar en este apartado es que la dificultad de encajar la citada ley en la C. E. ha sido puesta de relieve no sólo por numerosos tratadistas, sino también por las instituciones públicas que se han ocupado de la cuestión: Consejo de Estado, Consejo General del Poder Judicial, Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. En todas estas opiniones se encuentran dificultades graves para admitir la constitucionalidad de la Ley.

 

Desde luego, el legislador es consciente del problema constitucional que se presenta al aprobar la ley, como lo justifica la propia Exposición de Motivos. Pero, lejos de dar respuesta al problema con la claridad que pretende el legislador, son numerosas las dudas que resultan de su texto.

 

En realidad, de la lectura de la Exposición de Motivos se desprenden dos planteamientos básicos:

 

1.- La idea del legislador sobre la naturaleza del matrimonio: se reduce sólo a una forma de organización de la relación de convivencia de la pareja que tiene como causa exclusivamente el afecto, con omisión intencionada de cualquier referencia a la familia. Ciertamente, la jurisprudencia constitucional ha puesto de relieve de manera reiterada la idea de que la protección que debe recibir la familia con base en lo dispuesto en el artículo 39 CE no se limita a la familia que tiene su origen en el matrimonio, sin que esto implique, naturalmente, la equiparación de la protección que se debe dar a todos los supuestos –por ejemplo, el que no se deba discriminar a los hijos por razón de su filiación no implica que se deban equiparar las relaciones matrimoniales y las relaciones de hecho en el régimen de determinación de la filiación-. Pero el legislador da ahora otro salto e independiza prácticamente los dos conceptos al eliminar la noción de la institución matrimonial como origen de la familia y dejarlo reducido a una de las posibles formas de organización de las relaciones de pareja.

 

La fundamentación del matrimonio exclusivamente en el afecto no puede suscitar dudas a la vista de los siguientes términos de la citada Exposición de Motivos: “La relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana y constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad....”. “En consonancia con ello, una manifestación señalada de esta relación, como es el matrimonio, viene a ser recogida por la Constitución en su artículo 32, y considerada, en términos de nuestra jurisprudencia constitucional, como una institución jurídica de relevancia social que permite realizar la vida común en pareja....”. “La convivencia con pareja de personas del mismo sexo basada en la afectividad ha sido objeto de reconocimiento y aceptación social creciente...”

 

La idea de que la relación matrimonial se fundamenta exclusivamente en el afecto se confirma si se tiene en cuenta la nueva regulación de la separación y del divorcio. En la mente del legislador, desaparecido el afecto entre los cónyuges, desaparece la razón de ser de la relación matrimonial. La eliminación de las causas de separación y de divorcio que deriva del hecho de dejar al arbitrio de la voluntad de uno de los cónyuges la subsistencia de la relación matrimonial significa, desde luego, aproximar al grado máximo el matrimonio con la unión de hecho y dar la razón a quienes ven en el matrimonio una simple forma social de exteriorización de la relación afectiva.

 

Este hecho constituye una novedad de nuestro ordenamiento que no se reconoce en ninguna otra legislación, como pone de relieve el Dictamen de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. La afectividad es una característica implícita de la relación matrimonial –como lo es, en general, en los estados civiles-, pero hasta ahora era jurídicamente irrelevante.

 

2.-  El legislador ordinario opta por una determinada forma de entender el matrimonio, apartándose del modelo vigente. El legislador no se limita a regular la institución, sino que la altera esencialmente. Esta modificación se fundamenta en la mente del legislador en la evolución de los modos de entender la convivencia y en la necesidad de evitar discriminaciones basadas en la orientación sexual.

 

“...la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio, no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva...”

 

El problema que se plantea desde el punto de vista de la CE es si esta forma de entender la institución y la propia función del legislador tienen adecuado encaje en ella.

 

Esta cuestión se analizará seguidamente.

 

A.- El artículo 32. Desde luego, el obstáculo más importante que plantea el reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo deriva de la letra del artículo 32.

 

“1.El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas del matrimonio, la edad y la capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

 

Son muchas las cuestiones que se pueden abordar en relación con el artículo 32, pero, con un afán simplificador, siguiendo los criterios tradicionales de interpretación (artículo 3 CC) se puede afirmar:

 

a.- Desde los  puntos de vista gramatical e histórico, la palabra matrimonio siempre ha hecho referencia a la unión entre un hombre y una mujer, desde que se tiene constancia de escritos jurídicos sobre el matrimonio, y no, como parece sugerir la Exposición de Motivos, como un reflejo de los valores predominantes en la época de la codificación.

 

Baste citar, como justificación del aserto, la definición de la Real Academia Española: “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”. Desde el punto de vista histórico, la definición de Justiniano: “Nuptiae autem sive matrimonium est viri et mulieris coniunctio individuam consuetudinem vitae continens”

 

De semejante manera, se puede recordar que, desde el punto de vista histórico, la igualdad de sexo entre los contrayentes nunca se ha configurado como un impedimento. Al contrario, es sobradamente conocido cómo ante la falta de un precepto que lo excluyera explícitamente, la doctrina francesa tuvo que crear la categoría de la inexistencia como diferenciada de la nulidad para resolver sobre la inviabilidad del matrimonio entre personas del mismo sexo.

 

b.- El legislador intenta equiparar hasta el extremo el matrimonio heterosexual con el homosexual en el nuevo párrafo segundo del artículo 44 : “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Sin embargo, la equiparación no puede chocar con la naturaleza de las cosas. Una manifestación de este obstáculo se produce en relación con la certeza que impone el matrimonio a la hora de definir la paternidad de los hijos nacidos de la unión. Consciente de eso, el legislador establece una excepción a la equiparación de efectos en la presunción de paternidad del marido. El artículo 116 del Código Civil, a diferencia de lo que ocurre con otros preceptos, no ha sido modificado para sustituir la referencia al marido por otra expresión neutra (“Se presumen hijos del marido los nacidos después de...”); lo mismo ocurre con los artículos 117 y 118. Aquí se patentiza de manera indubitada la imposibilidad de equiparar ambas situaciones –más adelante, cuando se traten las dificultades desde el punto de vista jurídico-civil se incidirá en las paradojas que se suscitan sobre las relaciones de filiación-.

 

c.- Desde el punto de vista sistemático, el artículo 32 es el único precepto del Título I de  la CE  (“De los Derechos y Deberes Fundamentales”) en que se hace referencia diferenciada al hombre y a la mujer. Y es coincidente con los textos supranacionales reguladores del ius connubii, a los que ya se ha aludido.

 

d.- Desde luego, el precepto constitucional no hace referencia a que el hombre y la mujer tengan derecho a contraer matrimonio “entre sí”. El argumento, desde luego parece menor, pero para algunos se ha considerado esencial,  por lo que es conveniente referirse a él brevemente. En realidad, si el primer criterio de interpretación es el “sentido propio de las palabras” (art. 3 CC), se sobreentiende que se trata de algo implícito en el concepto, porque así se ha conocido siempre, y porque otra conclusión significaría partir de que el concepto estaría vacío de significado. Además, esa forma de interpretar conduce al absurdo: tampoco se hace referencia al carácter exclusivo de la unión entre el marido y la mujer y esto no permite  fundamentar con una mínima base la inconstitucionalidad de la prohibición de la poligamia o del impedimento de ligamen.

 

e.- El argumento de la “igualdad” entre hombre y mujer. El artículo 32 incide en la equiparación entre hombre y mujer con la finalidad clara de terminar con las diferencias existentes al tiempo de la redacción. Esta idea presupone otra vez que el matrimonio se contrae entre hombre y mujer, porque si no, carecería de sentido, al ser iguales los hombres y las mujeres entre sí y poder existir discriminaciones entre ellos. Desde este punto de vista, parece discutible la opinión de quienes entienden que la igualdad es predicable igualmente respecto de las uniones homosexuales. Y, por el hecho de que exista una diferencia de trato, no por ello hay necesariamente discriminación: como ocurre, por ejemplo, en el impedimento de ligamen o de parentesco.

 

B.- El contenido esencial del “ius connubii” como límite del legislador ordinario.

 

La pregunta que se plantea a continuación es si el legislador puede prescindir de la determinación constitucional sobre el matrimonio y, en consecuencia, modificar su caracterización heterosexual para admitir el matrimonio entre personas del mismo sexo. Desde otro de punto de vista, se trata de resolver si el legislador en el ejercicio de su función ha respetado el límite que le impone el artículo 53 nº 1 CE de “respetar su contenido esencial”.

 

El legislador, desde luego, reconoce en la Exposición de Motivos su capacidad para regular el matrimonio entre personas del mismo sexo, sin que se le planteen dudas desde este punto de vista.

 

“Ciertamente, la Constitución, al encomendar al legislador la configuración normativa del matrimonio no excluye en forma alguna una regulación que delimite las relaciones de pareja de una forma diferente a la que haya existido hasta el momento, regulación que dé cabida a las nuevas formas de relación afectiva”.

 

Sin embargo, la cuestión dista de tener la claridad que pretende el legislador.

 

La jurisprudencia constitucional afirma desde la Sentencia 32/1981 que “la garantía institucional no asegura un contenido concreto y fijado de una vez por todas, sino la preservación de una institución en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada tiempo y lugar” y que “dicha garantía es desconocida cuando la institución es limitada, de tal modo que se le priva prácticamente de sus posibilidades de existencia real como institución para convertirse en un simple nombre”. El contenido esencial es definido en la Sentencia 11/1981 como “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos”. El contenido esencial sólo puede ser modificado, lógicamente, mediante reforma de la constitución.

 

Estos pronunciamientos jurisprudenciales evidencian que el legislador tiene amplia capacidad de regulación en todo lo atinente al régimen jurídico del matrimonio, tal como define el párrafo segundo del artículo 32 CE (forma del matrimonio, derechos y deberes de los cónyuges, edad y capacidad, causas de separación y disolución y efectos personales y patrimoniales). Pero lo que no puede hacer en uso de esa facultad es alterar los caracteres de la institución convirtiéndola en irreconocible; o, de otra manera, en todo lo que afecta al matrimonio está, en todo caso, constreñido por el límite que impone el párrafo primero del mismo artículo 32. Al introducir el matrimonio entre personas del mismo sexo parece que el legislador, para legitimar su actuación, sólo ha tenido en cuenta el segundo párrafo del precepto, olvidándose del primero, como si se tratase de una simple cuestión de capacidad.

 

Ante estos planteamientos, reconocida la garantía institucional del matrimonio, es necesario afirmar que esa caracterización de la institución algún límite debe imponer a la acción del legislador, so pena de dejar sin contenido el propio concepto de garantía. La respuesta a la cuestión, esto es, la concreción del límite, adquiere la máxima relevancia, pues condicionará el contenido no sólo de la presente, sino de posibles modificaciones futuras que pretendan sobrepasar aún más los límites de la legislación actual –basta pensar, por el momento, en la poligamia-.

 

C.- El Auto 222/1994 del Tribunal Constitucional.

 

Para terminar este apartado es necesario referirse a la única ocasión en que el Tribunal Constitucional se ha manifestado sobre el carácter heterosexual del matrimonio.

 

Del Auto se destaca lo siguiente: “se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial, tal como prevé nuestro Código Civil; de tal manera que los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual. Lo cual no excluye, que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal como propugna el Parlamento Europeo”.

 

 

VI.- LOS PROBLEMAS JURIDICO-CIVILES.

 

En este apartado se abordarán las discordancias que se producen por la nueva regulación.

 

En primer lugar, debe destacarse que gran parte de los problemas derivan de la técnica simplista empleada por el legislador, que se limita a extender a las uniones homosexuales la regulación del matrimonio preexistente.

 

Según el nuevo párrafo segundo del artículo 44 CC “El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. En aplicación de este principio, se eliminan de los preceptos legales las referencias al marido y a la mujer y se sustituyen por las más neutras de “cónyuges” o “progenitores”, con alguna importante salvedad a que luego se hace referencia.

 

Como consecuencia de esa técnica, se produce una modificación esencial de la institución –que va mucho más lejos de la meramente subjetiva- y que conlleva que las dificultades afecten prácticamente a todo el régimen del matrimonio. Se intentará a continuación apuntar los más importantes.

 

1.- El consentimiento matrimonial.

El consentimiento matrimonial tiene la peculiaridad de que su prestación implica la asunción por los contrayentes de todo el entramado jurídico de derechos y obligaciones propios de la regulación legal que, a salvo lo relativo al régimen económico matrimonial, está sustraído a la autonomía de la voluntad de los cónyuges. Con esta premisa, cabe preguntarse si ahora no existe un vicio cuando el consentimiento se presta excluyendo un elemento que  pasa a ser esencial en el ánimo del legislador, la neutralidad sobre el sexo de los contrayentes.

 

Desde otro punto de vista, se produce una situación anómala cuando se fija la atención en la edad necesaria para prestar el consentimiento matrimonial, que se extiende a los emancipados o a quienes han obtenido dispensa del Juez de Primera Instancia, mediando justa causa, a partir de los catorce años (arts. 46 y 48 CC). Desde luego, la posibilidad de dispensa a un menor –que no tendrá las características de su personalidad suficientemente definidas- para contraer un matrimonio homosexual parece chocar con el mandato de protección a los menores que a los poderes públicos impone el artículo 39. 4 CE.

 

Otro problema a plantear es si realmente debe afirmarse que existe impedimento de ligamen -y en caso afirmativo, si la conclusión choca con el artículo 32 CE- en los casos en que uno de los contrayentes se encuentre casado por un matrimonio homosexual anterior y pretenda contraer matrimonio con  persona de diferente sexo.

 

2.- La filiación.

En este apartado se producen las situaciones más complejas.

 

Interesa destacar en primer lugar que la fuerza de la naturaleza de las cosas impone que la procreación sea un efecto exclusivo del matrimonio entre personas de diferente sexo, por lo que la pretensión de aplicar el régimen del matrimonio a las uniones homosexuales, al menos en su integridad, en este apartado se revela como algo conceptualmente imposible.

 

El legislador es consciente de  la imposibilidad de aplicar  íntegramente el régimen de la filiación a las parejas del mismo sexo, y hace una excepción en un punto en que ese intento se revela como absurdo respecto de las presunciones de paternidad del marido.

 

Como dice la Exposición de Motivos,“subsiste no obstante la referencia al binomio formado por el marido y la mujer en los artículos 116, 117 y 118 del Código, dado que los supuestos de hecho a que se refieren estos artículos sólo pueden producirse en el caso de los matrimonios heterosexuales”.

 

Estos preceptos chocan frontalmente con la intención/decisión del legislador de equiparar el matrimonio heterosexual y el homosexual y sirven para destacar  la unión íntima y natural entre matrimonio y procreación, contradiciendo la primera intención del legislador de fundar la relación matrimonial únicamente en el afecto entre los cónyuges.

 

Desde estas premisas incontestables, el régimen de la filiación en las parejas homosexuales sólo puede producirse mediante el recurso a las técnicas de reproducción asistida o mediante la aplicación del régimen de la adopción.

 

3.- La adopción.

La adopción por matrimonios homosexuales no se regula de manera expresa, pero es una posibilidad que queda implícita en la reforma, otra vez por razón de la aplicación del régimen íntegro del matrimonio.

 

La intención del legislador es clara al respecto, como revela, una vez más, la Exposición de Motivos: “...En consecuencia, los efectos del matrimonio, que se mantienen en su integridad respetando la configuración objetiva de la institución, serán únicos en todos los ámbitos con independencia del sexo de los contrayentes; entre otros, tanto los referidos a derechos y prestaciones sociales como la posibilidad de ser parte en procedimientos de adopción”.

 

Es cuestionable el acierto de esta opción de política legislativa.

 

Prescindiendo ahora de valoraciones morales, sí debe descartarse el dato de que la iniciativa no se encuentra en absoluto respaldada por el consenso científico indispensable, como se han encargado de subrayar los informes del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial. En segundo lugar, hacer que el adoptado tenga dos padres o dos madres, necesariamente produce un alejamiento de la tradición secular del régimen de  la adopción, que siempre se ha caracterizado por el intento de aproximación hacia la filiación por naturaleza. En tercer lugar, es cuestionable si se produce una modificación esencial en la adopción que, de tener como referencia determinante el interés del menor (cfr. art. 21 del Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño), pasa a ser preferentemente un derecho de los adoptantes. Desde el punto de vista de vista internacional es indudable que se producirán consecuencias cuando los países de origen obstaculicen las adopciones por las parejas homosexuales.  

 

4.- Las técnicas de reproducción asistida.

De entrada, conviene destacar que la posibilidad de recurrir a las técnicas de reproducción asistida sólo es posible, otra vez por razón de la naturaleza de las cosas, a las uniones homosexuales formadas por mujeres, y no a las que están formadas por hombres.

 

En esas uniones, naturalmente, queda excluido el intento de aplicar la tradicional presunción de paternidad –rectius, aquí sería de maternidad- al hijo nacido de una de las mujeres cuando el nacimiento se produce mediante el empleo de las técnicas de reproducción asistida.

 

Conviene recordar que la aplicación de las técnicas de reproducción asistida se reconoce a las mujeres “con independencia de su estado civil y de su orientación sexual” (art. 6 nº 1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida); no obstante, “si la mujer estuviera casada, se precisará además, el consentimiento de su marido, a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera fehaciente” (art. 6 nº 2). En este supuesto no se modifican las reglas generales sobre determinación de la filiación, como se encarga de precisar el artículo 8 número 1 (“Ni la mujer progenitora ni el marido, cuando hayan prestado su consentimiento formal, previo y expreso a determinada fecundación con contribución de donante o donantes, podrán impugnar la filiación matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”). Por eso, en las uniones homosexuales de mujeres, si una de ellas llegase a tener un hijo por aplicación de las técnicas de reproducción asistida, se producirá justamente el efecto explicado de que la naturaleza de las cosas vuelve a impedir la aplicación de las presunciones generales de paternidad.

 

La situación que acaba de ser expuesta es la que contemplaba la redacción originaria de la Ley 14/2006. Pero ha sido reciente y sustancialmente modificada por el legislador. La Disposición Adicional Primera de la Ley 3/2007,  de 15 marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas, ha introducido un nuevo apartado en el artículo 7 de la Ley 14/2006, con el siguiente contenido: “3.- Cuando la mujer estuviese casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar ante el encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge, se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. De emplearse esta posibilidad, el hijo tendrá legalmente, dos madres.

 

En consonancia con esta situación, la Orden Ministerial del Ministerio de Justicia de 8 de febrero de 2006 sobre modificación de modelos de asientos y certificaciones del Registro Civil y del Libro de Familia ya había establecido, sólo para los matrimonios homosexuales, la sustitución de los términos “Marido” y “Mujer” por “Cónyuge A” y “Cónyuge B” y, simultáneamente, de las expresiones “Padre” por “Progenitor/a A” y “Madre” por “Progenitor/a B”, así como de “Matrimonio de los padres” por “Matrimonio de los progenitores”. 

 

En esta situación, es cuestionable si el simple afecto entre quienes integran un matrimonio homosexual, que es la única base que fundamenta el matrimonio en la intención declarada del legislador, puede servir también de sustento para el establecimiento –aquí, claramente artificial- de la relación paterno filial, teniendo en cuenta que desde luego es seguro que uno de los sujetos titulares no ha podido participar en absoluto en la generación y, además, con carácter definitivo, lo que choca frontalmente con la precariedad de ese tipo de uniones. Además, hay que preguntarse si se respeta de manera suficiente por esta vía el interés del menor.

 

Por último, en este apartado, debe destacarse el silencio de la Ley sobre la prestación de consentimiento de una de las integrantes del matrimonio homosexual cuando la otra pretende acudir al empleo de las técnicas de reproducción asistida, a diferencia de lo que ocurre cuando el matrimonio está formado por hombre y por mujer (art. 6.3, antes transcrito).

 

Terminando este apartado, se puede concluir dibujando las diferentes posibilidades de filiación según el tipo de matrimonio. En los matrimonios heterosexuales, la paternidad puede resultar de la vía natural, de la adopción y del recurso a las técnicas de reproducción asistida; en los matrimonios de mujeres, no habrá paternidad, pero sí podrán ser madres por medio de las técnicas de reproducción asistida y por medio de la adopción; y, en el caso del matrimonio homosexual de hombres, sólo podrán ser padres y a través de la adopción. ¿Existe realmente igualdad de efectos en todas las situaciones?

 

 

VII.- EL DIVORCIO EXPRÉS.

 

La perspectiva global sobre el matrimonio quedaría incompleta sin una referencia al divorcio exprés,

 

La Ley 15/2005, de 8 de julio, modificó el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y de divorcio.

 

El fundamento en que el legislador se apoya para introducir la reforma se centra de manera casi exclusiva en el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 CE.

 

“”...se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculada con su cónyuge. Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde luego, de una previa e ineludible situación de separación”.

 

Fijando la atención en los efectos de la nueva regulación del matrimonio, se puede afirmar que se ha reducido su grado de obligatoriedad al máximo. Desde la referencia de los principios básicos del matrimonio, es difícil armonizar la obligación primera de los cónyuges de “vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente” (art. 68 CC)  con el reconocimiento de la plena eficacia al desistimiento unilateral. El régimen de extinción del vínculo resulta tan facilitado que no existen prácticamente diferencias con la unión de hecho (“contrato basura”). La debilitación del vínculo matrimonial tiene indudables repercusiones sobre la estabilidad familiar y sobre los hijos.

 

Con independencia del juicio moral que merezca la reforma, de lo que no cabe duda es de su importancia, desde el punto de vista cuantitativo, muy superior a la de la introducción del matrimonio entre personas del mismo sexo. Esto se tendrá ocasión de comprobar seguidamente.

 

 

VIII.- PERSPECTIVA SOCIOLOGICA.

 

Hasta ahora se ha intentado razonar desde el punto de vista jurídico.

 

Además es necesario comprobar los datos que proporciona la experiencia, según resulta de la comprobación de la realidad social con arreglo a una perspectiva demoscópica. Para ello se traerán a colación sólo algunas de las encuestas más significativas sobre la cuestión.

 

Sobre la tendencia en el número de matrimonios entre personas del mismo sexo, una vez entrada en vigor la ley, es clarificador el ejemplo de Países Bajos: según datos de la oficina estadística de marzo de 2006, el número de matrimonios entre personas del mismo sexo fue: 2.500 en 2001; 1.800 en 2002; 1.200 en 2004 y 1.100 en 2005.

 

En España, el 4 de septiembre de 2005 La Razón publicó datos de 273 de las 430 oficinas del Registro Civil, afirmando que después de la entrada en vigor de la ley se habían producido 24 matrimonios entre personas del mismo sexo, de los 24.000 estimados. El 27 de diciembre de 2005, el Ministro de Justicia afirmó que se habían registrado 327 matrimonios en 237 Registros Civiles de los 437 existentes en España. El 27 de junio de 2007, la Dirección General de Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia publicó que 3.340 parejas homosexuales (2.375 entre hombres y 956 entre mujeres) habían contraído matrimonio desde la entrada en vigor de la ley, añadiendo que “esa cifra puede ser una tercera parte de la realidad, ya que sólo se incluyen los datos de 356 registros informatizados sin que se contabilicen los datos de los 7.000 Juzgados de Paz ni los del País Vasco” –la proyección aproximada no parece correcta, porque lo importante no es el número de registros informatizados, sino la población que representan, además de que estos últimos son los que corresponden a las poblaciones más importantes-. (Fuente: http//es.wikipedia.org/wiki/). En cualquier caso, estas cifras parecen alejadas de las proyecciones estimadas por el Gobierno que centraban en cuatro millones el número de personas que podrían verse beneficiadas por la nueva ley.

 

Sobre las rupturas matrimoniales, el Instituto de Política Familiar, en su reciente informe “A los dos años de la ley del divorcio express” demuestra que en el primer trimestre de 2007 se produjeron 40.579 rupturas familiares de los que el 92,4 por cien (37.500) fueron divorcios, según datos del CGPJ, lo que supuso que cada 3,2 minutos se rompió un matrimonio, es decir, 451 matrimonios rotos cada día. La conclusión del informe es que el divorcio exprés ha triplicado el número de divorcios en España, habiéndose producido tantos divorcios desde julio de 2005 hasta marzo de 2007 como en los 5,5 años anteriores (enero de 2000 a junio de 2005).

 

En el mismo informe se destaca que las rupturas familiares antes de la entrada en vigor de la ley del divorcio exprés alcanzaba el número de 32.000 de media trimestral y que después de esa fecha se han incrementado a 40.000. De esas rupturas, en el primer trimestre de 2007 se debieron a divorcios: 92 por cien divorcios y 8 por cien separaciones. El cálculo futuro del IPF prevé que para 2010, por cada matrimonio que se produzca se romperá otro.

 

España se ha convertido, junto con Bélgica, en el país de la UE27 con mayor tasa de ruptura de matrimonios.

 

 

 

 

ABSTRACT

 

 

1.- La observación del derecho comparado demuestra que la mayor parte de los países que han regulado las uniones de los homosexuales ha optado por hacerlo mediante instituciones diferenciadas del matrimonio.

 

2.- La técnica empleada por el legislador español para resolver el problema de las parejas homosexuales consistente en extender a esas uniones el régimen tradicional del matrimonio plantea graves dificultades desde el punto de vista de su encaje en la Constitución Española, al modificar sustancialmente los caracteres esenciales de esta institución hasta el punto de hacerla irreconocible.

 

3.- La modificación de los caracteres esenciales del matrimonio plantea también importantes disfunciones en el orden jurídico privado, muchas de las cuales, como ocurre claramente en el régimen de las relaciones de filiación, son producidas por la imposibilidad de apartarse del orden impuesto por la naturaleza de las cosas.

 

3.- La situación de las parejas del mismo sexo que quieren regular su unión  debe recibir respuesta por una vía diferente del matrimonio, tal como sucede en la mayor parte de las naciones que han regulado la cuestión. La solución que se adopte puede aproximar su posición a la de los cónyuges, pero, desde el punto de vista de la protección pública, nunca sobrepasarla, por imperativo constitucional.

 

4.- Es discutible que se deba reconocer a las parejas del mismo sexo el “derecho a adoptar” haciendo prevalecer su voluntad sobre el preferente interés del adoptado a desarrollar su personalidad en el seno de la familia natural.

 

5.- Respecto del divorcio exprés, el examen de la realidad posterior a la entrada en vigor de la ley demuestra el gran impacto causado en la estabilidad de las familias, haciendo urgente la necesidad de reforma.

 

Este documento de trabajo ha sido elaborado por el

Área Jurídica de "The Family Watch" con la colaboración de Javier Gardeazabal, de Ageanet

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